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仲裁诉讼化若干问题探讨

2009-05-18 来源: 国家律师联盟网

[摘 要]:仲裁与诉讼相比较,具有程序简便、高效、费用低廉、独立公正,给予当事人充分的自治权等特点。然而,在仲裁的发展进程中,出现了一种诉讼化趋势,仲裁在程序运作上与诉讼程序越来越像。仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响。本文主要探讨了仲裁诉讼化的成因,并提出了相应的对策。
[英文摘要]:
[关 键 字]:仲裁 诉讼 成因 对策
[论文正文]:
  一、仲裁诉讼化之含义

  虽然仲裁和诉讼都是解决民商事争议的有效方式,但两者的区别是明显的。仲裁,是指商事关系中的双方当事人通过合意,自愿将有关争议交付第三者,即仲裁员或公断人审理,由其依据法律或依公平原则作出裁决,并承诺自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。[1]而诉讼是指有管辖权的一国法院和争议当事人在其他诉讼参与人的配合下依法定诉讼程序解决争议的全部活动。由国家权力解决社会冲突这一事实,逻辑地派生出两条规则:其一,解决冲突的根据只能是国家立法;其二,由诉讼所确定的冲突权益处置和补偿办法通过国家暴力强制或由这种强制所产生的威胁而得到实施。[2]这两条规则决定了诉讼在争议解决方面的有效性十分突出。显然,仲裁以当事人意思自治为前提,而诉讼以国家的强制力为后盾。

  与诉讼相比,仲裁的特点在于其程序简便、高效、费用低廉、独立公正,给予当事人充分的自治权,因而具有客观性、灵活性、保密性、终局性和裁决易于执行等优点。这种优势正是各国正确定位仲裁与诉讼关系的基础。仲裁的这些特点即个性应通过立法得到彰显,以便与诉讼相区别,充分发挥仲裁的功能。

  然而,在仲裁的发展进程中却出现了一种诉讼化的趋势。所谓仲裁的诉讼化,是指仲裁在程序运作上与诉讼越来越相像,即仲裁程序日趋复杂和正式,如本适用于法院诉讼的证据规则、证据开示等制度被引入到仲裁中,在某些案件中,仲裁员就像法官一样被成堆的文件所包围。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的司法干预和控制。[3]仲裁的诉讼化倾向必将给仲裁的健康发展带来极大的负面影响,使仲裁成为诉讼的附属物。

  二、仲裁诉讼化之成因

  从理论上看,仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。[4]合同因素即契约性,体现为当事人的意思自治;司法因素则表现为国家的干预,“仲裁的本质属性为契约性,但同时又在立法规范和司法实践中具有司法性。”[5]司法权力对仲裁的渗透,体现了国家司法主权的一种态度,能够弥补仲裁自身的不足,但是,这种渗透应有一定的限度,否则会侵害到仲裁的自治性和契约性。而且,司法性正是通过对仲裁契约性过分的渗透及冲击,成为仲裁诉讼化的根源。就我国而言,仲裁诉讼化趋势主要根源在于立法的价值取向,而这种价值取向又直接决定了司法监督的适当与否。笔者认为,造成仲裁诉讼化的具体成因有以下几方面:

  1。仲裁与诉讼有着诸多相同或相似之处。

  仲裁与诉讼都属于民事程序,其一般性规定相同、处理争议的主体相同、案件性质相同,某些程序性规则也相同。此外,仲裁与诉讼同样也是以当事人的对立作为前提,仲裁员与法官一样需要在认真听取、斟酌对立双方当事人的主张的基础上,作出与法院判决具有相同效力的仲裁裁决。换言之,仲裁基本上具有与诉讼相同的结构,这应当说是仲裁制度的前提。[6]但这种“前提”,同时也成为仲裁诉讼化结构性的弊端。

  2。我国仲裁立法将仲裁与诉讼的价值目标混同,在技术上出现了一些疏漏。我国仲裁立法在指导思想上存在一定偏差,将仲裁与诉讼的价值目标混同,对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确的定位,当事人意思自治原则受到了极大的限制。有学者指出,我国仲裁法“在一定程度上背离了仲裁的契约本质,有仲裁之‘形’,而缺乏仲裁之‘神’,缺乏市场经济之‘神’,是一部‘先天不足’的法律”。

  与此相应,我国仲裁立法在技术上出现一些疏漏,致使我国的仲裁缺乏自身个性,犹如诉讼的翻版。商事仲裁与民事诉讼虽然在法律关系争议的质的规定性方面相同,即解决平等主体之间的民商事争议,但如前所述,两者所体现的国家意志并不一样,在程序设计上就应有所区别,譬如,开庭审理是民事诉讼普通程序的一个最基本、最主要的诉讼阶段,是审判过程的中心环节。开庭审理应依照法定形式进行,要采取公开审理、言词审理、直接审理的形式,包括开庭准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段和评议与宣判阶段等等。而仲裁的审理,从严格意义上说,并没有十分明显的程序问题,当事人可以在陈述时带有辩论的意见,或是辩论时又有陈述事实的内容,在一方当事人的陈述中,对方当事人亦可以进行辩论或是陈述,反之,也是如此。有些庭审中,根本就没有明确的陈述和辩论阶段,或是没有辩论的阶段。而有些案件没有庭审完,只要当事人双方同意,就可以进行调解。然而,我国仲裁立法却忽视了这种差异,在强调仲裁现代化时片面强调了仲裁的制度化。而制度化,也就意味着必须重视诉讼的技巧。[8]这就导致“仲裁法对仲裁程序的设计带有较强的诉讼化色彩,主要表现为对仲裁程序如何进行作了严格且繁琐的规定,特别是在开庭审理部分。例如规定仲裁证据应当在开庭时出示并且由当事人当庭质证等几乎是民事诉讼法的翻版,这在很大程度上影响了程序固有的简便、灵活、快速高效和成本低廉等特点的发挥”。

  此外,我国仲裁法中有关代理、回避、举证、调解、缺席裁决等,均与民事诉讼法的有关规定相同或相似。诉讼化色彩浓厚的仲裁立法,导致了仲裁司法监督中的诉讼中心主义。

  3。“法定程序”的泛化及仲裁程序的模糊化。

  法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。实际上,各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。从各国立法实践分析,关于仲裁程序的强制性规定,主要涉及仲裁庭的组成(如仲裁员的任命、撤换与更替,组成人数,仲裁员的资格等)、仲裁程序的进行(如举证、适当通知、时效等)、裁决的作出(如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等)三个方面。1958年《纽约公约》第5条第1款(b)项和(d)项规定了拒绝承认与执行裁决的两个程序方面的理由:未给当事人指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知,或当事人因其他情况没能提出申辩;仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或在当事人未定此种协议时,与仲裁举行地国法律不符。各国法院在考察仲裁程序的合法性时,并不完全基于本国的强制性规定,还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求。

  一向对商事仲裁实行严格控制的英国法院,通过1996年仲裁法,也改变了以往过度干预仲裁的态度。英国1996年仲裁法是英国仲裁立法史上最为激进的立法,它涵盖了几乎所有的仲裁法原则。该法第33条规定了最低准则。[11]该最低准则是强制性的,不能通过当事人的协议豁免或减轻。[12]英国仲裁法还明确规定了9种违反程序的行为,在法定范围之外的其他行为,不能成为当事人提出异议的理由,从而避免任意扩大危及仲裁制度的基础。

  此外,英国1996年仲裁法亦对关于仲裁程序如何进行的问题作出了明确规定。其第24条第1款规定,“仲裁员行为不符合要求”时,当事人可以申请撤销仲裁员。所谓“行为不符合要求”,是指仲裁庭拒绝或不能合理地推进仲裁程序。DAC[14]在1996年报告中对此解释道,“该规定不是允许法院把自己认为仲裁程序应当如何进行的观点强加在仲裁庭身上。因此,除非违反了法律所规定的仲裁员义务,即使法院认为程序的选择有误或不当之处,仲裁员在特定案件中所选择的任何仲裁程序均不得成为撤销仲裁员的理由。简而言之,我们希望,这些理由只限于极少数案件,只限于那些仲裁员的程序行为不能实现仲裁目的,反而使仲裁目的受到损害的案件。”

  反观我国的有关规定,由于对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化,从而加大了仲裁诉讼化趋势。我国仲裁法第58条规定,“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”,当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决;第63条规定,“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行”。[16]但何谓法定程序?法律没有作出进一步规定。因此,当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时,“法定程序”就成为司法监督的杀手锏,[17]而法院往往“自由裁量”将“法定程序”或仲裁程序理解为诉讼程序。

  4。少数法院存在着过度的司法监督问题。

  所谓仲裁的司法监督,就是仲裁要不要监督、仲裁需要怎样的司法监督或者说法院如何监督仲裁的问题。[18]仲裁的健康发展,既不能完全排除法院的监督,同时,法院又不能过度地干预和控制仲裁,这就提出了司法监督适度性的要求c法院适度的司法监督,应包括:承认仲裁裁决的终局性;法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体内容,只审查仲裁程序是否合法;在仲裁程序中,法院的监督以支持或协助仲裁为主,不得擅自扩大监督范围;法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为原则。

  近年来,国际上总的发展趋势是法院对仲裁首先表现的是鼓励和支持。国际商事仲裁示范法第5条规定,“由本法管辖的事情,任何法院均不得干预,除非本法有此规定。”英国向来是对仲裁进行严格干预的国家,其近年来的态度完全改变,英国法院与仲裁已是合作紧密。

  在我国,人民法院依法行使仲裁司法监督权,坚持适度审查、程序从严、严格依法和维护主权的原则,有效地保障了仲裁案件得以及时执行。[21]据统计,“全国仲裁机构的裁决被司法监督撤销、不予执行的平均比率低于1%,而在法院系统,上级法院二审纠错率长期徘徊在20%?30%”。[22]但实践中,有些法院在个案的监督上确实存在吹毛求疵的现象;少数法院在不符合受理条件的情况下受理撤销仲裁裁决申请并裁定撤销仲裁裁决,其做法是,“牵上的就撤,牵不上的也要撤。”不予执行的情况也是如此。

  5。仲裁机构自身存在着某些不足。

  客观地说,仲裁法实施10多年来,全国仲裁工作在开创中国特色社会主义仲裁事业的进程中,取得了显著成绩,公正、及时和妥善地处理各类民商事纠纷19万件,标的额达2950多亿元,为社会主义市场经济的健康发展起到了积极的保障和促进作用。[24]但同时,也存在着一些问题。有些仲裁机构在处理案件等方面的一些做法,带有浓厚的诉讼模式色彩。在很多新组建的国内仲裁机构的仲裁规则中,[25]关于仲裁程序的规定,实际上是按照或参照诉讼模式来进行的。比较典型的,就是许多仲裁机构的仲裁规则中都有关于公告送达方式的规定。公告送达是民事诉讼中的送达方式之一,是指法院以张贴公告、登报等方式,将需送达的诉讼文书公之于众,经过法定期间,即视为送达。公告送达是在受送达人下落不明或用其他送达方式均无法送达的情况下,法院为保障诉讼程序的顺利进行,不得已而采用的送达方式。但仲裁的保密性、不公开审理等性质,决定了仲裁不应该实行公告送达方式。而在国际上,公告送达有违仲裁保密精神已达成惊人一致的看法。[26]国际上重要的仲裁立法及重要的仲裁机构的仲裁规则中,如国际商事仲裁示范法、美国仲裁协会仲裁规则、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院规则、伦敦国际仲裁院仲裁规则等都没有出现公告送达的规定。

  相关的执法检查结果也反映了此类问题的普遍性和严重性。例如,“2005年,国务院法制办应西北地区仲裁机构邀请,组织了一次《仲裁法》执行情况检查,…但从检查的结果来看,实事求是地说,相关仲裁机构总体上还是按照诉讼的模式来处理案件,案件质量包括我们的服务措施等,在目前的社会评价中,并不是很高。”

  此外,从世界范围看,仲裁员和代理人几乎都由律师充当,出于惯性将平时在法庭上的操作方式原封不动地带入仲裁庭,对于他们来讲是一种顺理成章的事情。[28]我国虽不实行律师的强制代理制度,许多仲裁员也并非律师,但他们所接受的法学教育及相关的诉讼实务经验,使得他们在办理仲裁案件时,常常按照或比照诉讼模式来进行。

  三、仲裁诉讼化之克服

 仲裁的诉讼化与当事人对仲裁的期望背道而驰,使仲裁失去了其固有的优势。要克服仲裁诉讼化,必须树立正确的仲裁理念,并且将这种正确的现代化仲裁理念转变成为现实的游戏规则。虽然说理念是规则的灵魂,规则是理念的物化。但实际上,理念并不当然化约为规则,规则也不必然表达理念。[29]在仲裁法的制定上,我们应该充分注意到二者之间的距离,使仲裁法规尽可能成为先进仲裁理念的产物。

  1。树立商事仲裁是一种服务贸易的理念。作为国际服务贸易的一种,商事仲裁在国际范围内快速发展,其表现形式就是,国际贸易与投资领域越来越多地采用国际商事仲裁作为争议解决方式。在这种情况下,仲裁员、仲裁机构就是“服务提供者”,而商事仲裁则发展成为“一种知识密集型行业”。[30]因此,在经济全球化的背景下,一个国家的仲裁制度是否健全与完善,仲裁的发展水平的高低,就成为衡量其贸易投资大环境优劣指数的一个重要指标。我国目前尚未形成一个统一的仲裁大市场,能够对国际商事主体产生吸引力的仲裁机构也还处于培育之中。[31]这种仲裁服务市场的建立与培育,除了仲裁机构的自身努力外,还需要司法机构的支持与鼓励,而不是干涉与责难。

  2。正确定位仲裁的价值目标。仲裁的本质特征是契约性,但当事人选择仲裁而不选择诉讼,崇尚的不仅是仲裁的意思自治,更重要的是仲裁的公正。必须看到,仲裁所追求的公正只是相对公正,一般低于诉讼之对于公正的要求。仲裁的价值目标只能是追求效率,兼顾公正。即效率是仲裁的首要目标,公正是其第二价值目标。如果当事人对公正的要求超过了对效率的要求,则应当选择诉讼而不是仲裁。实践表明,当事人选择仲裁解决争议,除受仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引以外,最主要的就是期望获得一份终局裁决,以避免繁琐、漫长的上诉程序。有经验的商人都知道,进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序,对他们来说,不见得是个明智的选择。因此,立法者不应将仲裁机构解决纠纷与作为国家司法机关的法院解决纠纷不加区别,对仲裁的价值目标和功能定位过高。

  3。确认仲裁自主性原则。仲裁作为与诉讼并行不悖的纠纷解决制度,其根据在于“当事人自治原则”。当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心,也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开当事人意思自治,仲裁就会变味,仲裁就会成为诉讼的翻版。目前,不论在理论上,还是在实践上,仲裁自主性都得到了确认。自主性原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。仲裁自主性主要体现为:双方当事人可以自主地通过协议将争议提交仲裁解决;双方当事人可以自主地选择仲裁机构;双方当事人可以自主地选择仲裁程序;双方当事人有选择仲裁规则的自由。就国际层面而言,仲裁的自主性得到了极大的尊重。例如,国际商事仲裁示范法第19条第1款规定:“根据本法规定,当事人可以自由地就仲裁庭进行仲裁所依循的程序达成协议。”英国1996年仲裁法第38条第1款规定:“为程序进行之目的,当事人得自由约定仲裁庭可行使的关于仲裁程序权力。”我国仲裁法在当事人意思自治原则方面虽然作出了一些规定,但仍有诸多不足之处,例如对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定,没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利;在仲裁规则的选择上,除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外,我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由;即便允许选择其他仲裁规则,也规定了限制性的条件。

  4。弱化法院的司法监督。很难想象,一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家,其仲裁制度是完善的,其仲裁服务市场是有开放的、令人神往的。例如,英国1950年仲裁法规定的“特殊事项”,[33]使得英国成为对仲裁司法监督非常严格的国家。“本来,伦敦很受欢迎,这从协议用英语、英国法可意识到。加上,伦敦拥有许多各方面技术人手可做专家,仲裁员等。律师人才也鼎盛,经验丰富。唯一妨碍伦敦去争取这种协议来仲裁的就是英国仲裁法的‘特殊事项’。”[34] 据保守估计,英国每年因此而失去了5亿英镑的外汇收入。[35]所以,英国1979年仲裁法对此“特殊事项”作出了重大修改。“在10年至15年前,全球海事仲裁大概只有60%?70%去伦敦,但今天不少人估计已高达90%。”[36]“他山之石,可以攻玉”,英国的经验、教训或许能为我们提供一些有益的思索或启迪。

  5。确立仲裁庭自裁管辖权原则。仲裁庭自裁管辖权原则与仲裁协议独立性原则在立法和仲裁规则中常常被规定在同一条文中,这反映了二者之间的密切关系。接受独立性原则的国家一般都接受了仲裁庭自裁管辖权原则。我国已采纳了独立性原则,但尚未接受仲裁庭自裁管辖权原则。[37]我国仲裁法将仲裁自裁管辖权授予了仲裁委员会,而非仲裁庭。此外,我国仲裁法第20条第1款的有关规定,[38]在仲裁管辖权问题上表现出了强烈的诉讼中心主义倾向。

  6。对“法定程序”、“基本的最低程序”等程序事项作出明确规定。为保证仲裁程序的公正性,法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制,但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。[39]在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中,仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围,[40]只要不违背正当程序原则,当事人完全可以决定整个仲裁程序。

  四、对一起发回重新仲裁案件的思考

  (一)案件基本情况

  申请人(原仲裁被申请人),系某市住宅开发公司,因商品房买卖合同纠纷,不服某仲裁委员会裁决,在法定期限内向该市中级人民法院申请撤销其裁决。其理由是:(1)本案6个委托代理人,违反了民诉法58条规定的委托代理人只能1?2人的规定,故仲裁程序违反法定程序;(2)仲裁裁决在适用法律上明显错误;(3)本案已过诉讼时效。

  该市中级人民法院经审查后,以仲裁庭的组成方式在表述上有瑕疵、庭前证据交换在程序上有瑕疵以及仲裁庭允许6个委托代理人属程序上的瑕疵为由,裁定中止撤销程序,将案件发回某仲裁委员会重新仲裁。

  (二)对某市中级人民法院裁定书的评析

  1。关于仲裁庭的组成方式的表述。法院认为,本案仲裁庭的组成在仲裁程序中上并无瑕疵,但仲裁裁决书关于仲裁庭组成的表达方式上有瑕疵。笔者认为,仲裁裁决书在表达方式上的瑕疵,与仲裁庭的组成上的瑕疵是完全不同的两码事,不是仲裁程序问题。

  2。证据交换在程序上有瑕疵。法院认为,本案仲裁程序在庭前证据交换上有瑕疵。在民事诉讼中,证据交换制度,是指双方当事人在法院的组织下互相交换证据,并整理争点。证据交换制度源于美国的证据开示制度,以证据交换的形式确定争点、固定证据。“在仲裁活动中,在庭前就有关证据进行交换的质证属于初步的质证,因为这种交换证据并不排除当事人就有关证据发表意见,并且就有关证据与案件待证事实的关联性进行论证,从而形成案件的争执点,以便仲裁庭及时确定审理的范围。其证明价值在于形成对案件事实的自认证据??有关当事人不得任意对其加以反言。”[41]可见,这种庭前交换证据的性质为自认。笔者认为,案件当事人对这种自认并没有提出异议,且在其申请撤销仲裁裁决的申请中,也没有作为一个理由提出来,法院就不应将秘书和仲裁员的没有签字作为一个程序问题。

  3。关于仲裁代理人的问题。法院认为,仲裁案件的一方当事人委托了6名律师参与仲裁,违反了民事诉讼法关于代理人不得超过2人的规定,是仲裁程序上的另一个瑕疵。对于当事人在一个案件中可以委托多少诉讼代理人,大多数国家的民事诉讼法都未作限制性规定,而由当事人根据具体情况自行决定。有些国家则对委托诉讼代理人的人数作了限定,如法国民事诉讼法只允许当事人委托一名有法定资格的自然人或法人代为诉讼。我国民事诉讼法第58条对委托诉讼代理人的人数作了限制,规定:“当事人、法定代理人可以委托一人至二人作为诉讼代理人”。

  仲裁代理是在仲裁程序中维护当事人合法权益、保证仲裁程序顺利进行的一项仲裁制度。但仲裁中的代理与诉讼中的代理,有着较大的不同。比如,对当事人在贸仲进行仲裁时委托的代理人既没有国籍、专业资格的限制,也没有人数的限制。[42]在CIETAC的仲裁实践中,确实发生过外国律师事务所驻华代表处律师作为一方的仲裁代理人参加仲裁时,另一方当事人或认为其没有代理资格担任代理人,或声称其参加仲裁违反法定程序,或抗议其就中国法律问题作出了陈述或评论等情形,CIETAC的仲裁庭对该抗辩一般不予支持。因为,首先,没有任何法律、法规或规章禁止外国律师驻华机构的律师以代理人的身份在中国境内参加仲裁活动;其次,即使上述律师在仲裁活动中对中国法律的适用发表了意见,也应由相应的行政机关进行处理,因其并不违反中国仲裁法、CIETAC仲裁规则的规定,所以不应影响仲裁程序的正常进行。[43] CIETAC的仲裁规则及仲裁实践中的上述规定及做法,其依据就在于仲裁法对当事人选择仲裁代理人的自由没有施加任何限制。同理,对新组建的国内仲裁机构在当事人选择仲裁代理人的自由方面也不应有任何限制。笔者以为,法院认定代理人的人数超过民事诉讼法规定的2人为仲裁程序上的瑕疵,是非常没有道理的。

  显然,某市中级人民法院以仲裁程序上的问题为由将案件发回重新仲裁,其监督标准是严格的诉讼中心主义,要求仲裁程序严格依据诉讼的强制规则进行,表现出了强烈的仲裁诉讼化倾向。在目前我国仲裁法对仲裁程序中证据交换、代理人的资格、人数等缺乏明确、直接的规定情况下,法院以民事诉讼法的相关规定为依据发回重审,也就不足为奇了,因为正如前述DAC报告中所担心的,“法院把自己认为仲裁程序应当如何进行的观点强加在仲裁庭身上”了。

  五、结语

  在解决社会冲突的诸种手段中,不可否认,诉讼仍是最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。但是,诉讼与非诉讼手段在本质上并不是相互排斥的。“一般而言,法院的审判作用最不受重视的时候,它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出。”这一判断的逻辑机理在于:诉讼审判手段的存在,现实地提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。没有诉讼审判,其他手段将会是苍白乏力的。因为,正是诉讼及其暴力强制的威胁力促成了冲突主体对非诉讼手段的选择。

  随着我国市场经济体制的建立和深化,市场主体多元化的趋势日益明显。多元化的经济主体、多层次的经济关系、多元化的价值取向,也必然对争议解决方式提出多元化的要求。发展多元化纠纷解决机制,[45]是适应市场经济主体多元化的必然选择。在多元化纠纷解决机制中,仲裁作为一种最正式的替代解决机制,面临着法律化和制度化的挑战。仲裁向诉讼看齐,也不失为仲裁法律化、制度化的一条捷径。但仲裁如果盲目仿照诉讼,将会使仲裁呈现出诉讼化的发展趋势,从而使仲裁表现出制度化、一元化的特征。从表面上看,仲裁诉讼化似乎可以更好地保证仲裁程序的正当性及仲裁的权威性,但其程式化、制度化的特征将会极大地削弱仲裁的自主性,妨碍仲裁高效解决纠纷的进程,最终动摇仲裁自身存在的基础。

  我们反对仲裁诉讼化,只是力图在争议解决机制的多元化诸手段之间寻求一种和谐的共存、在仲裁发展的制度化和非诉讼化之间谋求一种动态的平衡,让仲裁制度最大限度地发挥其比较优势。

  注释

  [1]     谢石松主编:《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第1页。

  [2]     顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),法律出版社2004年版,第40页。

  [3]     丁颖:《论仲裁的诉讼化及对策》,载《社会科学》2006年第6期。

  [4]     施米托夫著:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第598页。

  [5]     葛行军:《简述仲裁司法监督与仲裁制度的完善》,载中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会编、韩健主编:《涉外仲裁司法审查》,法律出版社2006年版。

  [6]     谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第401~402页。

  [7]     赵健:《回顾与展望:世纪之交的中国国际商事仲裁》,载《仲裁与法律》2000年第1期。

  [8]     参见宋连斌:《理念走向规则:仲裁法修订应注意的几个问题》,载杨润时主编:《商事仲裁理论与实务》,人民法院出版社2006年版。

  [9]     费宗?:《修改中国仲裁法的一些建议》,载《仲裁与法律》第99辑。

  [10] 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第234?235页。

  [11] 其第33条(仲裁庭的一般义务)规定:(1)仲裁庭应:a。公平及公正地对待当事人,给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述,并b。根据特定案件的具体情况采取合适的程序,避免不必要的延误或开支,以对待决事项提供公平的解决方式。(2)仲裁庭应当在进行仲裁程序中、在其对程序和证据事项的决定中以及在行使授予它的所有其他权力时,都应该遵守该一般义务。

  [12] 杨良宜、莫世杰、杨大明著:《仲裁法??从1996年英国仲法到国际商务仲裁》,法律出版社并2006年版,第968页。

  [13] 对于严重违法程序行为,英国1996年仲裁法采用列举的方式做了具体的规定,包括:仲裁庭违反法定一般义务(即《1996年仲裁法》第33条的规定);仲裁庭越权(除了超越实体管辖权的行为);仲裁庭未按照当事人约定的程序进行仲裁;仲裁庭没有对当事人提出的要求作出处理;当事人授予一定程序权利的仲裁庭或其他机构、个人越权;仲裁裁决不明确、模棱两可;通过欺诈或其他违反公共政策的手段取得裁决;没有遵循仲裁裁决的形式要求;仲裁庭或当事人授予一定程序权利的其他机构,个人承认在任何仲裁过程或裁决中的违反程序行为。

  [14] 1985年12月,联合国大会通过了联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁示范法》。此后,英国政府很快成立一个咨询委员会(Departmental Advisory Committee,DAC),其主要任务就是研究英国是否有必要采用《示范法》。DAC于1996年2月发表了一份报告,报告阐明了1996年英国仲裁法的每个条款的立法意图,尽管该报告不是立法,没有法律效力,但它理解该法提供了指引,有助于对该法的理解。

  [15] 齐树洁主编:《英国民事司法改革》,北京大学出版社2004年版,第206页。

  [16] 民事诉讼法第217条第2款规定,“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”,裁定不予执行。

  [17] 罗楚湘:《仲裁的司法监督:过度干预和控制还是适度监督??以两起申请撤销贸仲仲裁裁决案为例》,载赖来?编:《两岸国际私法研讨会论文集》,玄奘大学法律学院2005年9月版。

  [18] 赵健:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第1页。

  [19] 张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版,第368页。

  [20] 杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第25页。

  [21] 前注⑤,葛行军文。

  [22] 卢云华:《关于修改〈仲裁法〉的几个基本问题》,载《仲裁研究》第8辑。

  [23] 前注(19),张斌生书,第379页。

  [24] 前注(22),卢云华文。

  [25] 根据仲裁法第75条的规定,“中国仲裁协会制定仲裁规则前,什裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。”但目前我国各地仲裁委员会一般是第一次制定仲裁规则时使用了“暂行”二字,修改后则去掉了“暂行”二字,变成了正式的仲裁规则。参见谭兵主编:《中国仲裁制度的改革与完善》,人民出版社2005年版,第21页。

  [26] 参见马占军、杨玲:《仲裁保密性问题初探》,载《仲裁研究》第7辑。

  [27] 前注(22),卢云华文。

  [28] 前注⑥,谷口安平书,第402?403页。

  [29] 前注⑧,宋连斌文。

  [30] 康明著:《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版,第39页。

  [31] 黄松有:《开创多元化争议解决机制的新局面》,载杨润时主编:《商事仲裁理论与实务》,人民法院出版社2006年版。

  [32] 如2003年9月16日修订的《北京仲裁委员会仲裁规则》第2条规定:“当事人协议将争议提交本会仲裁的,适用本规则。但当事人就仲裁程序事项或者适用的仲裁规则另有约定且本会同意的,从其约定。”

  [33] 所谓“特殊事项(special case)”,是指仲裁案件的当事人对于任何法律问题,可以请求高等法院说明案由。参见高菲编译:《仲裁法和惯例辞典》,中国政法大学出版社2000年版,第294页、第91?92页;杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第41?49页。

  [34] 前注(20),杨良宜书,第43页。

  [35] 前注(20),杨良宜书,第47页。

  [36] 前注(12),杨良宜等书,第213页。

  [37] 参见宋连斌著:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第213?214页。

  [38] 我国仲裁法第20条第1款规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定的,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”

  [39] 前注(19),张斌生书,第10页。

  [40] 前注(19),张斌生书,第221页。

  [41] 毕玉谦:《仲裁程序上的质证与有关实务问题》,载《商事仲裁理论与实务》,人民法院出版社2006年版。

  [42] 赵菁编著:《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则释义及适用指南》,法律出版社2006年版,第77页。

  [43] 前注(42),赵菁书,第81?82页。

  [44] 参见前注②,顾培东书,第41?42页。

  [45]多元化纠纷解决机制是指在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调地共同存在,所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。??参见范愉主编:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第17页。


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